李寿双：登记备案新规增加这些私募基金监管

作者 李寿双 大成律师事务所高级合伙人

2月24日，中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)发布《私募投资基金登记备案办法》(以下简称《登记备案办法》)，赶上了当前史无前例的资本市场规则大修浪潮，升级了中国私募基金行业的自律监管规则，开启了私募基金行业监管新纪元。

私募基金行业监管规则经历了长期复杂的变化过程，最早在2012年《证券投资基金法》的修改时引入了“非公开募集基金”的概念，并专章规定了非公开募集基金的基本规则。也要求担任非公开募集基金的基金管理人应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，以及非公开募集基金募集完毕基金管理人应当向基金行业协会备案。在该法第十二章专章规定了“基金行业协会”，在其中第一百一十二条的职权中规定协会负责依法办理非公开募集基金的登记、备案，以及制定和实施行业自律规则并实施纪律处分。

这开启了中国私募基金行业监管的纪元，协会基于法律规定于2012年6月6日成立并基于法律规定承担相应职责，旨在推动和规范私募基金行业监管。在此之前，私募基金的称呼五花八门，规范一点的叫阳光私募，不规范的有账户管理、代客理财等各种方式和门道。

2014年的1月7日，基金业协会就发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》，建立了私募基金管理人登记和基金备案的基本规则，距今已经历时近十年。

本次《登记备案办法》吸收过去若干年的监管实践经验，丰富了私募基金监督与管理的体系，正式将试行方案升级，把行业带到更加规范的高度。一方面，是此前已经实施的各类分散规则的“法典化”汇总细化；另一方面，更是基于对管理人及基金的本质再认识而在监管思路上作出的重大变革，是解决行业长期存在的若干重大问题的新尝试。

基于管理人及基金本质再认识的规则再造

过去很长时间内，主流认识是私募基金行业因为投资者都是具有自我保护能力的合格投资者，所以强调行业进行自律监管。虽然私募基金确实面向合格投资者这一特点，但也不能忽视私募基金管理人及私募基金的“准金融”属性。

毕竟私募基金在前端要吸收投资者资金，而且由于中国合格投资者制度发展滞后、机构投资者少及社会实践的复杂性，经常轻易就可以突变成公众或半公众集资行为。

而中后端由于管理人系基于信托机制而行使全权管理之责，这与银行接受储户资金并全权去放贷，虽本质不同，但逻辑上仍有明显共通与共鸣。在此情况下，依赖投资者自行保护，可能对于成熟的机构投资者逻辑或许成立，而对数量众多的普通投资者，经常无异于将并无多少经验的新兵推向前线。而后端仅靠原则性比较强的信义义务，以及时灵时不灵的治理机制及内控体系，也就容易被“伪私募”钻了空子。

基于这一认识，我们需要重新思考私募基金行业的监管方式和着力点问题，甚至监管理念和监管抓手问题。换言之，在注重行业自律一面同时，也要认识到其准金融一面。

因此，吸收央行、银保监会以及更高层要把金融机构配置在适当的人手上的精神，以及处置中小问题金融机构的实践经验，加强对私募管理人高管的要求，并明确提出对实控人的资质要求，就成为这次规则修改的重中之重。我以看到，《登记备案办法》核心的第八条、第九条、第十条等及其指引2和指引3都是围绕实控人、高管要求这一核心问题展开的，对此作出了全面细致、正反两面的要求。

尤其是要求私募基金管理人的实际控制人为自然人的，除另有规定外应当担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员，或者执行事务合伙人或其委派代表，也可以起到逼着实控人浮出水面的作用。总体上与私募基金作为准金融行业且面向机构投资者和高净值投资者的行业相匹配。

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解决私募基金行业重大问题的新尝试

中国私募基金行业发展非常迅速，虽受疫情影响等势头有所放缓，但保有量仍非常可观。但与行业发展不成正比的是，很多重大法律问题并未得到有效理清和解决，相反，也因行业发展迅速，导致长期积累了一些问题和难题。这次规则修订，不仅是重新梳理设定管理人登记和基金备案的规则条件，也在解决行业问题上作出了新的有益尝试。

首先，《登记备案办法》第三条第二款规定，”私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构从事私募基金业务活动，应当遵循投资者利益优先原则，恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，防范利益输送和利益冲突。”第一次明确提出并强调了“投资者利益优先原则”，即把投资者利益置于优先原则，置于管理人之上，这符合信义义务的法理基础以及最佳国际实践。投资者利益必须优先，这是信义义务的基本原则，特别是不能认为管理人只要尽到了其应尽的基本职责(如进行信息披露、办理登记备案等)就等同于履行了其信义义务。笔者认为，未来还可以参考信托法“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”相关条款，增加“有效管理原则”，就更能起到对管理人的约束作用。

其次，在《登记备案办法》中，我们看到此前基金业协会一直希望推行的分类监管原则有了明确表达。第七条规定，“协会按照分类管理、扶优限劣的原则，对私募基金管理人和私募基金实施差异化自律管理和行业服务。协会支持治理结构健全、运营合规稳健、专业能力突出、诚信记录良好的私募基金管理人规范发展，对其办理登记备案业务提供便利。”当前，私募基金行业分化严重，既有伪私募，又有大白马，如果简单套用一个标准，一味地强监管，可能影响优质主体的正常发展。基金行业监管不仅是监管和规范，还肩负资本形成的重要功能，因此，扶优限劣本应是题中之义，但是担心引起非议一直比较慎重，这次新规也大胆亮明了这一原则，对规范发展的优质管理人是一个利好，体现了管服并重的监管理念。

再次，《登记备案办法》明确了协会不予办理私募基金备案的几种情形，尤其是第四十一条的第(七)项，还试图厘清基金的边界问题。该项规定，“不属于本办法第二条第二款规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业，不予备案。”实践中，一直对何谓“基金”存在诸多讨论。这一款让我们认识到，并非所有合伙企业都是私募基金。只有符合“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，”其才是合规的私募基金业务活动。其实，在《证券投资基金法》中已经明确规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。这说明基金是一个特殊行业，又说明监管的边界在基金，而不能延伸到非基金特质的普通企业。资管新规中有相关要求，明确资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。“特许经营”的意思就是必须经许可才能经营，否则就是一方面违法，另一方面可能招致合同无效。私募基金行业虽不是资管新规项下的典型资产管理业务，本质却也是资产管理业务，也须遵循统一的法律逻辑。

然后，《登记备案办法》第五十八条还创新性地规定，私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使清理核查私募基金资产情况；制定、执行清算退出方案；管理、处置、分配基金财产；依法履行解散、清算、破产等法定程序；代表私募基金进行纠纷解决等职权。这将有效解决管理人失联出事等情况导致基金管理陷入僵局这一顽疾。尤其是引入破产程序将可以有效通过合法退出程序保护投资人权利。也期待律师可以像破产管理人一样，在基金行业起到类似作用。

最后，《登记备案办法》和此前征求意见稿一个很大的不同，即把当时征求意见稿中基金审慎备案一条删除了，仅在第三十三条增加了“投向单一标的的私募基金不低于2000万元人民币”。这一条的删除体现了协会对市场关切和突出意见的回应。但未来也不排除对特殊类型私募基金备案仍然会引入一些监管措施。